18.04.2011

Обстоятельства, препятствующие трудоустройству надомников (фрилансеров)

В этой работе я постараюсь рассказать, с какими проблемами, опасениями и неясностями с точки зрения закона столкнётся работодатель решивший принять на работу надомного работника (фрилансера). Речь пойдёт о трудовых отношениях, при которых работнику предоставляется основной соцпакет (оплата отпусков, больничных листов, пенсионное страхование и т.д.).

1. Личное присутствие

Тех, кто думает, что для дистанционного трудоустройства достаточно договориться с работодателем посредством веб-камеры, электронной почты или ICQ ждёт разочарование, т.к. по трудовому законодательству это невозможно.

К сожалению, для того, чтобы устроится на надомную работу, необходимо личное присутствие принимаемого работника в офисе работодателя или лица имеющие право на оформление принимаемых работников должны присутствовать в месте нахождения работника.

Личное присутствие необходимо не только при приёме на работу, но и при внесении записей в трудовую книжку и при ознакомлении с соответствующими приказами. То есть личное присутствие необходимо при трудоустройстве, при увольнение и может потребоваться периодическое присутствие в период работы. Для фриланса тем более междугороднего это серьёзный барьер. То же самое относится к фрилансерам не имеющим возможности посещать офис компании в силу каких-то физических недостатков (инвалидам).

2. Постановка на учет в налоговых органах

Думаю, все согласятся с тем, что работодателю, имеющему фрилансеров в разных округах Москвы, а тем более в разных городах России составит массу неудобств обязанность вставать на учёт в налоговых органах по месту нахождения каждого из них. Для того чтобы избежать подобных постановок на учёт работодатель будет вынужден нарушить либо налоговое либо трудовое законодательство. Как правило, все выбирают нарушение трудового, к тому же лишаются возможности полного или даже косвенного контроля над рабочим местом фрилансера даже при передаче ему дорогостоящего оборудования.

3. Устаревшее законодательство

На сегодняшний день условия труда надомников (слово фрилансеров в этот раздел никак не вписывается) регулируются принятым ещё в 1981 году (!) Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников» и разработанной для тех же реалий главой 49 Трудового кодекса. Но, учитывая тот факт, что "Кодекс законов о труде Российской Федерации" (утв. ВС РСФСР 09.12.1971г.) вообще не имел подобного раздела, это уже прогресс. Но всё-таки хотелось бы увеличить темпы совершенствования трудового законодательства в соответствии с сегодняшними требованиями.

4. Сложности для субъектов малого бизнеса.

Субъектам малого бизнеса трудно разобраться, как правильно применять нормы трудового и налогового законодательства при приёме на работу фрилансеров выполняющих интеллектуальный труд, которых сегодня абсолютное большинство на рынке фриланса, поэтому они вынуждены прибегать к серым схемам.

ВЫВОД. Имеющееся на сегодняшний день законодательство, регулирующее условия труда фрилансеров-надомниковпрепятствует развитию малого бизнеса, увеличению рынка труда и трудоустройству лиц интеллектуального труда, а также лиц, не имеющих возможности посещать офис работодателя, например, иногородних, матерей с малолетними детьми, инвалидов и др.

ОБОСНОВАНИЕ

Обоснование пункта 1.

При приёме на работу должен быть оформлен трудовой договор.

Перед тем как оформить договор работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка и другими нормами (ст. 68 ТК РФ)

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которыхподписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Даже если работник фактически приступил к работе, работодатель всё равно обязан оформить с ним трудовой договор (ст. 67 ТК РФ).

Дополнительно в трехдневный срок со дня фактического начала работы работнику под роспись объявляется приказ о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).

Более того работник при заключении трудового договора (то есть лично) предъявляет работодателю паспорт, трудовую книжку и другие документы (ст. 65 ТК РФ).

Даже если отправить документы по почте или курьером, будет нарушено требование бережно хранить паспорт (п. 17 Положения о паспорте гражданина РФ утв. постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828), а также требование иметь при себе паспорт во время проживания в жилом помещении без регистрации (ч. 1 ст. 19.15 КоАП РФ).

С каждой вносимой в трудовую книжку записью о выполняемой работе, переводе и увольнении работодатель обязан ознакомить ее владельца под роспись в его личной карточке (п. 12 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей утв. постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225).

Электронная подпись

Электронная подпись не может заменить личное присутствие работника в ряде изложенных выше случаев.

По смыслу ст. 2 ГК РФ, ст. 5 ТК РФ гражданское законодательство не может применяться в целях регулирования трудовых отношений. Более того, как следует из ст. 1 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" и ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", действие этих законов не распространяется на трудовые правоотношения. Поэтому трудовой договор должен оформляться исключительно в порядке, установленном трудовым законодательством.

Трудовым кодексом РФ, а также иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, не предусмотрена возможность использования работодателем электронной подписи при оформлении трудовых отношений с работниками, как и не предусмотрено оформления трудовых договоров, дополнительных соглашений к ним в электронном виде.

Обоснование пункта 2.

Организации, в состав которых входят обособленные подразделения подлежат постановке на учет в налоговых органах (ч. 1 ст. 83 НК РФ). Обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца (ч. 2 ст. 11 НК РФ). Статьёй 209 Трудового кодекса РФ рабочее место определяется как место, в котором работник должен находиться или в которое ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

В связи с этим возникает вопрос, должна ли организация вставать на учёт в налоговом органе по месту нахождения рабочего места надомника?

Основной аргумент сторонников того, что на учёт вставать не нужно, состоит в том, что работодатель ни прямо, ни косвенно не контролирует рабочее место надомника, так как ст. 25 Конституции РФ гарантирует неприкосновенность жилища. Значит, рабочее место надомника не подпадает под определение рабочего места данное в ст. 209 ТК РФ и следовательно не является стационарным рабочим местом по ч. 2 ст. 11 НК РФ.

И так для того чтобы соблюсти требования налогового законодательства и при этом избежать постановки на учёт, достаточно отказаться от прямого и косвенного контроля над рабочим местом надомника.

Но так ли всё просто на самом деле?

Ст. 311 ТК РФ гласит, что работы, поручаемые надомникам, должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда. Для выполнения этого требования следует руководствоваться статьёй 212 ТК РФ и Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников» (далее – Положение). В частности,

1) согласно ст. 212 ТК РФ работодатель обязан контролировать состояние условий труда на рабочих местах (п. 9 Положения позволяет работодателю проводить обследование жилья, см. ниже);

2) п. 9 Положения допускает организацию трудового процесса на дому только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия. Там же говорится, что обследование жилищно-бытовых условий граждан, изъявивших желание работать на дому, производится администрацией предприятия, применяющего надомный труд.

3) п. 12 Положения запрещает поручать надомнику выполнение таких работ, которые создавали бы неудобства для проживающих рядом соседей, например с повышенным уровнем шума или загрязнением.

В результате получается, что организация обязана хотя бы косвенно контролировать рабочее место надомника, что в свою очередь ведёт к постановке на учёт в налоговом органе.

Не следует забывать, что многие работодатели не против того, чтобы оборудовать стационарное рабочее место надомнику и контролировать это место с согласия последнего, но возникающая при этом обязанность встать на учёт в налоговом органе отбивает у них всякое желание.

В итоге получается, что для того чтобы избежать постановки на учёт в налоговом органе, но при этом использовать надомника организация вынуждена нарушать требования трудового законодательства.

Обоснование пункта 3.

Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет (ст. 310 ТК РФ). Там же сказано, что порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции определяются трудовым договором.

Если учесть, что надомник будет заниматься физическим трудом, то положения Трудового кодекса являются вполне приемлемыми, но как быть с теми, кто выполняет интеллектуальный труд, например, с дизайнерами, бухгалтерами, программистами и т.д.? На этот вопрос Трудовой кодекс не даёт ясного ответа.

Постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников» в частности, п. 9 Положения допускает организацию трудового процесса на дому только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия. Там же говорится, что обследование жилищно-бытовых условий граждан, изъявивших желание работать на дому, производится администрацией предприятия, применяющего надомный труд. Это означает, что для того чтобы принять на работу скажем дизайнера работодателю следует обследовать жилищно-бытовые условия кандидата и принять обоснованное решение. И это притом, что по большому счёту дизайнеру для работы достаточно хорошей погоды, зелёной лужайки и компьютера. О каких жилищно-бытовых условиях может идти речь?!

Обоснование пункта 4.

У субъектов малого бизнеса возникает много вопросов по бухучёту и налогообложению. Например, надомник использует Интернет, принтер, телефон и др. как для своих целей, так и для выполнения своих трудовых обязанностей. Как в таких случаях вести бухгалтерский и налоговый учёт? Организовать такой учёт может только опытный специалист, который «по карману» далеко не каждому субъекту малого бизнеса.

На надомников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с особенностями, установленными Трудовым кодексом (ст. 310 ТК РФ). Практическое применение этой нормы вызывает немало сложностей для субъектов малого бизнеса. Например, если взять во внимание требования охраны труда.

P.S. Авторы многих публикаций утверждают, что в вопросах надомного труда следует ориентироваться на Женевскую Конвенцию Международной организации труда «О надомном труде» от 20.06.1996 № 177 как на международный акт имеющий большую юридическую силу, чем национальное законодательство. Однако это заблуждение, т.к. данная Конвенция не ратифицирована Российской Федерацией.

18.04.2011 Олег Автайкин